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近期， 司法部发布《外国人永久居留管理条例（征求意见稿》，公开向社会征求意见。征求意见稿中放宽了外国人获得永久居留权的条件，再次引发了各界对于外国人在华权益的探讨。随着在华外国人数量逐年增多，因雇佣外籍员工引发的劳动争议纠纷，开始呈现增长趋势。
企业在聘用外国人需要注意哪些事项？涉外劳动合同纠纷如何处理？本文选取了5件真实的涉外劳动争议案件，以案说法，为企业法务提供参考。
01、取得就业许可证的外籍员工与企业建立劳动法律关系
案情：1992年，尼泊尔人旺杰次仁进入喀瓦坚公司担任总经理。喀瓦坚公司在2008年4月经申请，为旺杰次仁办理《外国人就业证》。2013年7月，喀瓦坚公司与旺杰次仁签订退休福利担保函。担保函中约定，鉴于旺杰次仁在喀瓦坚公司担任20年总经理的贡献，保证只要喀瓦坚公司业绩稳步上升或者通过变卖资产、融资形式，将以补偿方式支付给旺杰次仁退休金。
2014年9月30日，因喀瓦坚公司拖欠工资且未支付退休金，旺杰次仁向西藏自治区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会以“申请人已经达到法定退休年龄和未领取就业证的外国人不按劳动争议处理”为由未予受理，旺杰次仁随后诉至法院。
西藏自治区高级人民法院二审判定，旺杰次仁取得《外国人就业证》之后至退休之前，与喀瓦坚公司存在劳动关系，该公司应依约支付退休福利金人民币60万元。
法院观点：1996年5月前，喀瓦坚公司与旺杰次仁虽未签订劳动合同但已形成事实上的劳动关系，且该劳动关系合法有效。1996年5月至2008年4月间，因喀瓦坚公司未依法申请为旺杰次仁办理《外国人就业证》，其间喀瓦坚公司与旺杰次仁间的劳动关系因违反法律、法规强制性规定而无效，但无效的劳动关系仍然属于劳动争议案件受案范围。2008年4月至2014年7月，旺杰次仁因取得《外国人就业证》，双方劳动关系合法有效。
喀瓦坚公司明知旺杰次仁为外籍公民，现有证据不能证明后者存在妨碍或不予配合喀瓦坚公司为其办理《外国人就业证》的行为，造成劳动关系无效的过错方应为喀瓦坚公司。
喀瓦坚公司以取得《外国人就业证》作为其设置包括公司业绩上升、资产出售或实现再融资等退休福利金支付条件的合法性依据，有违诚实信用。此外，旺杰次仁取得《外国人就业证》之后，双方的劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动法律关系的法律法规。在劳动法律关系中用人单位为劳动者享受退休待遇设置与劳动者本人无关的先决条件属违法行为。
2013年7月，旺杰次仁已达到法定退休年龄。在喀瓦坚公司未给旺杰次仁办理和缴纳包括基本养老保险在内的社会保险的情况下，旺杰次仁依法享有向喀瓦坚公司主张有关养老待遇的权利。鉴于双方已就支付60万元人民币的退休福利达成约定，喀瓦坚公司应按约支付退休金。
另经查明，在案证据能够认证，双方在劳动关系存续期间对工资金额进行了变更，不存在未足额支付工资的情形。 旺杰次仁关于喀瓦坚公司为足额支付工资的主张缺乏事实依据。
实务要点：合法取得《外国人就业证》的外籍员工与企业建立劳动法律关系，适用《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动法律关系的法律法规。
案号：（2015）藏法民一终字第49号（中美合资喀瓦坚地毯羊毛工艺与旺杰次仁劳动争议纠纷一案二审民事判决书）
02、提交劳动合同 系办理就业许可证必要条件
案情：2013年12月1日，姜明镐（韩国籍）与创意通公司签订书面劳动合同，约定姜明镐担任董事长、高级总监，合同有效期至2016年12月1日。创意通公司据此合同为姜明镐申请了《外国人就业许可证》。2015年9月，创意通公司工商登记变更姜明镐为公司法定代表人。2015年10月20日至10月30日期间，姜明镐中断了与创意通公司总部的联系，未接听创意通公司的电话和回复短信。2015年10月30日，创意通公司以姜明镐离职为由，解除了姜明镐在公司的职位。
姜明镐否认劳动合同系本人所签，认为该份劳动合同无效，请求确认支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，并主张创意通公司单方解除劳动关系违法。
法院观点：姜明镐作为创意通公司的法定代表人，同时也作为境外法人股东委派至创意通公司担任最高职位的管理者，理应忠实履行其职责，但其在工作期间无正当理由中断与创意通公司总部的联系达十多天之久，在此情况下创意通公司解除其职位并未违反我国法律规定。
创意通公司在为姜明镐办理就业证时，告知了办理就业证的相关事宜，并为其申请办理并取得了《外国人就业许可证》。这表明创意通公司向发证机关提交材料为姜明镐办理就业证时双方已经签订了劳动合同，即使姜明镐主张该劳动合同上不是其本人的签字，姜明镐作为外国人在中国就业对不提交劳动合同是无法申办外国人就业证的相关规定，应该是清楚知晓的。姜明镐应知晓该份劳动合同的存在，但任职期间并未对此份劳动合同的效力提出异议，应视为其认可该份劳动合同。据此，创意通公司无需向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资。
实务要点：建议企业在为外籍员工办理就业证之前，明确告知办理就业证所需材料，并与之确认据以递交申请的劳动合同。确保递交申请的劳动合同的签订，系基于外籍员工的真实意思表示。
案号：（2017）鄂01民终52号（ＧＡＮＧＭＹＯＵＮＧＨＯ、武汉创意通展览有限公司劳动争议二审民事判决书）
03、未及时续期就业证致劳动合同无效 用人单位应支付补偿金
案情：冷虹（澳大利亚国籍）于2008年1月13日入职美国富迪软件公司，双方签订无固定期限劳动合同，冷虹担任美国富迪软件公司北京代表处首席代表。2010年，美国富迪软件公司被惠普公司收购。2011年2月22日，惠普上海分公司为冷虹办理了外国人就业证，经延长有效期至2014年2月21日。
2011年11月1日，冷虹与惠普上海分公司签订无固定期限劳动合同，担任软件BTO销售。2013年6月24日，惠普上海分公司向冷虹发送了《解除劳动合同通知书》以冷虹不能胜任工作为由，解除劳动合同。同年7月，冷虹申请劳动仲裁，请求恢复劳动关系。该委员会支持了冷虹的请求。2015年6月，法院二审维持了冷虹与惠普上海分公司恢复劳动关系的判决。
2015年1月12日，冷虹以惠普上海分公司未办理就业证延期致使劳动合同在2014年2月21日之后的部分无效为由，通知惠普上海分公司单方解除劳动合同并诉求经济补偿金。仲裁委员会对冷虹的请求不予支持。冷虹不服，遂提起诉讼。二审法院最终认定，惠普上海分公司应支付冷虹解除劳动合同经济补偿金。
法院观点：冷虹与惠普上海分公司签订的无固定期限劳动关系的有效性，是该案审理的焦点问题之一。
此前的生效二审判决认定双方恢复劳动合同关系至2014年2月21日止，理由为“冷虹的《外国人就业证》于2014年2月21日到期，惠普上海分公司未再为冷虹延长该证的有效期”该认定并不表示双方对劳动合同的期限约定至2014年2月21日。劳动合同2014年2月21日之后的部分，由于冷虹未取得就业行政许可，违反法律、行政法规强制性规定，属于无效的劳动合同。惠普上海分公司作为用人单位未履行为冷虹申办就业证等相关证件的义务，从而对导致劳动合同2014年2月21日之后的部分无效存在过错。
惠普上海分公司有关涉外劳动合同不能签订无固定期限劳动合同的理由，并不能免除其未履行申办义务而致劳动合同2014年2月21日之后的部分无效的责任。鉴于劳动合同2014年2月21日之后的部分无效系惠普上海分公司未履行申办义务所致，故冷虹基于该事实行使单方解除权并诉求经济补偿金。
实务要点：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，获准并取得就业许可证后方可聘雇；外国人入境后取得就业证和外国人居留证，才可在中国境内就业。
案号：（2015）沪二中民三（民）终字第1384号（冷虹与中国惠普有限公司上海分公司经济补偿金纠纷二审民事判决书）
关联案件：（2015）沪二中民三（民）终字第4号（中国惠普有限公司上海分公司、冷虹劳动合同纠纷二审民事判决书）
04、高管提供的加盖用人单位公章的书证的效力认定
案情：双方的劳动纠纷涉及多起诉讼，案情较为复杂。夏杰民系美国国籍，担任达盟公司法定代表人、董事长及董事。达盟公司与其签订了书面劳动合同并办理了《外国人就业许可证》。夏杰民以办理业务为由，擅自取走公司印章、营业执照等文件，到银行办理预留财务印鉴的变更手续，给达盟公司造成了经济损失。
针对夏杰民上述行为，达盟公司提起了财产损害赔偿之诉，并要求返还证照。同时，达盟公司解除了与夏杰民的劳动关系。就侵权损害纠纷，两审法院审理认定夏杰民侵权行为成立，应赔偿达盟公司经济损失。
针对达盟公司解除劳动合同的行为，夏杰民两次提起劳动仲裁。夏杰民在第一次仲裁中请求恢复劳动关系，支付工资；第二次仲裁中则请求支付解除劳动合同代通知金，尚未履行劳动合同期间的工资以及违法解除劳动合同赔偿金。
两次仲裁提起时间间隔2年零7个月，仲裁结果做出后，均进入了民事诉讼程序。针对第一次仲裁裁决，法院认定，达盟公司与夏杰民不恢复劳动关系；达盟公司不支付夏杰民2015年3月23日至2015年7月27日期间的工资。针对第二次裁决，一审审理期间，夏杰民申请财产保全，冻结达盟公司银行存款，获得了法院的支持。
2018年9月，法院一审判决，达盟公司支付夏杰民2014年12月2日至2016年6月16日尚未履行劳动合同期间的工资3,701,149元；并支付违法解除劳动合同赔偿金45,324元。达盟公司不服，提起上诉。2019年2月，二审法院判决，撤销一审判决，驳回夏杰民所有诉讼请求。
经审理查明，双方在《劳动合同之补充协议》中，对达盟公司提前解除劳动合同的情形做了约定。其中规定，严重违反达盟公司规章制度，经达盟公司书面通知拒不改正的；严重失职，营私舞弊，给达盟公司造成重大损害（达人民币壹佰万元以上），达盟公司可提前解除与夏杰民劳动合同，辞退夏杰民并办理退工手续。
在针对第二次仲裁结果提起的民事诉讼中，达盟公司对补充协议上的公章形成时间提出异议。
法院观点：夏杰民主张补充协议系其与达盟公司的真实意思表示。夏杰民依据补充协议主张案涉权利，应就补充协议系其与上诉人达盟公司达成的真实意思表示完成举证责任。
根据夏杰民二审陈述与查明事实，夏杰民就补充协议的签署日期、经过等细节，于仲裁、一审、二审中多次陈述不一。虽经司法鉴定补充协议上达盟公司印章属真实，但鉴定加盖时间为2013年10月8日之后，上述鉴定结论与夏杰民于二审阶段陈述的达盟公司将补充协议加盖印章后向其返还的时间亦不一致。另外，夏杰民曾担任达盟公司法定代表人及高级管理人员，且曾与该公司就印章返还事宜产生诉讼。
在存在诸多疑点的情况下，仅加盖达盟公司印章的补充协议，难以作为判定本案双方权利义务的唯一依据，夏杰民应进一步提供证据证明上述协议系双方真实意思表示。鉴于夏杰民未能提供充分证据证明补充协议属其与达盟公司达成的真实意思表示，其依据补充协议所主张的相关期间的工资与违法解除劳动合同赔偿金，法院难以支持。
实务要点：企业应加强对公司印章、营业执照等重要文件的保管，避免出现印章、文件被盗用或灭失等情形，给企业带来经济损失 。
劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
案号：（2018）沪01民终13535号（达盟（上海）财务管理咨询有限公司诉JIMMY PRESLEY SHARP（夏杰民）劳动合同纠纷一案二审民事判决书，该案例被评为全国法院系统2019年度优秀案例二等奖）
05、外国人变更工作单位或职业 需变更或重新办理就业证
案例：ABRARUTHMURRAY为执业律师，在北京市朝阳区劳动仲裁委提起仲裁，请求美国佳利律师事务所驻北京代表处支付拖欠的工资与月度补助、并支付违法解除劳动关系经济赔偿金与未签订劳动合同的双倍工资差额。朝阳劳动仲裁委未予受理，ABRARUTHMURRAY不服提起诉讼。
经审理查明，2016年8月30日，佳利律所向ABRARUTHMURRAY发送录用通知书，为其提供“associate”职位（ABRARUTHMURRAY提供北京百嘉翻译服务有限公司译为专职合伙人，佳利律所提供中译语通科技（北京）有限公司译为全职律师），起始日期待定，ABRARUTHMURRAY如决定加入，工资、奖金和资历方面将被视为2008年等级。自2016年7月1日开始生效，当年工资为315000美元，奖金酌定，在年底确定：2015年与ABRARUTHMURRAY级别年份相同资历的合伙人获得了100000美元的奖金。并附有佳利律所合伙人目前的福利摘要。
诉讼中，佳利律所主张ABRARUTHMURRAY未依法办理在佳利律所处的就业资格，ABRARUTHMURRAY予以否认，并提交ABRARUTHMURRAY外国人就业证复印件，显示ABRARUTHMURRAY的工作单位为美国宝维斯律师事务所北京代表处，有效期至2017年4月30日。ABRARUTHMURRAY主张，没有变更就业证工作单位的原因系佳利律所未及时履行义务。
法院观点：ABRARUTHMURRAY到佳利律所工作期间，佳利律所未为其办理就业证变更或重新办理就业证，属于未依法取得《外国人就业证》的情形，双方不存在劳动关系。鉴于双方未存在劳动关系，ABRARUTHMURRAY无权向佳利律所主张违法解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额。
ABRARUTHMURRAY主张佳利律所支付拖欠工资并支付月度补助，但其作为依据的“当前福利概述”仅是佳利律所在入职通知中对于律所内律师目前福利的描述，并未有将其作为双方缔约的内容的意思表示，且ABRARUTHMURRAY未举证证明401（K）方案的内容，故ABRARUTHMURRAY提交的证据不足以证明其主张，对此不予支持。
实务要点：外籍员工的用工单位需保持与《外国人就业许可证》所注明的工作单位一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。
案号：（2018）京03民终3654号（美国佳利律师事务所驻北京代表处劳动争议二审民事判决书）
本期案例汇编核心法条
外国人在中国就业管理规定（2011修正）
第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。
第十六条 用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。
就业证只在发证机关规定的区域内有效。
第十八条用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。
第二十四条外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。
外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。
外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。
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